文创产物开辟知产风险及提防

世博会海宝兄

来历：知乎






文创产物开辟指的是在历史文化大概已有创意的根本上，经过设想开辟，将文化内容得当有用地植入产物，增加产物的附加代价，从而到达有用传布和销售的目标。文化与创意均属于聪明功效，在我国遭到著作权、专利权、商标权、贸易奥秘和反不正当合作法等各类常识产权法令的综合庇护。近年来，随着我国逐步加大常识产权司法庇护力度，司法实务中文创产物常识产权侵权题目引发了文创产物开辟者的关注。本文拔取部分相关案例，探讨文创产物开辟中的常识产权侵权风险及其躲避和应对机制。




著作权侵权风险

《著作权法》第十条以罗列的方式规定了著作权包括的十七项人身权和财富权。文创产物的商品化属性决议了其开辟进程中首要触及加害著作权人的财富权的风险，具体为：复制权、刊行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息收集传布权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权及其他权利。

“在金陵十二钗”烟盒包装案[1]中，被控侵权产物为江苏中烟公司改版后的外包装设想，包括卷烟的条包装和箱包装。与改版前分歧的是江苏中烟公司在条包装、箱包装上将新版“金陵十二钗”系列画作作为包装装璜利用。当事双方对画作权利归属以及刘旦宅师长与南京卷烟厂（江苏中烟公司前身）曾就本案所涉画作有过答应利用合意并无异议，但就答应利用范围却各执一词。一审法院以为，刘旦宅师长仅对江苏中烟公司授与新版“金陵十二钗”系列画感化于“烟盒”包装之上的答应，江苏中烟公司将该等画感化于“一条烟”和“一箱烟”的包装已超越了刘旦宅师长答应其利用的范围。二审法院以为，我国著作权法第二十七条规定，答应利用条约和让渡条约中著作权人未明白答应、让渡的权利，未经著作权人赞成，另一方当事人不得利用。鉴于没有证据证实刘旦宅师长曾明白答应江苏中烟公司在卷烟“条包装”、“箱包装”上利用涉案画作，一审认定被控侵权产物在条、箱外包装设想上利用涉案画作的行为组成侵权，并判令江苏中烟公司停止在条、箱包装上利用涉案画作作为外包装设想，并无不妥。“金陵十二钗”烟盒包装案给停止文创产物开辟的企业带来的警示是，在引进内部的设想功效时，必定牵扯到著作权等常识产权的风险治理及答应买卖，需要在授权答应协议大概条约中约定明白的答应范围和刻日，否则，不成间接利用他人的作品。

在Q版孙悟空案[2]中，最高院再审以为：一方面，《西游记》中孙悟空形象已经属于私有范畴。而《大闹天宫》中的孙悟空形象在人物外型、面部及身材线条、衣物装潢的设想上与私有范畴的孙悟空形象存在明显的分歧，具有较高的首创性，已经成为孙悟空的典范形象。典范形象不意味着该作品已进入私有范畴，相反，该作品属于受著作权法庇护的作品。涉案作品“Q版孙悟空”系在《大闹天宫》典范孙悟空形象的根本上经过改编完成，该改编行为经过了原作品权利人的认可。涉案作品“Q版孙悟空”在连结《大闹天宫》中孙悟空这一虚拟人物形象根基表达的根本上，采用现代动漫的圆萌化艺术处置手法，在人物外型结构、人物线条刻画、人物衣物装潢上进一步改变和简化，组成了“Q版孙悟空”这一卡通形象独有的外型特点，使该作品显现出区分于私有范畴和已有作品的首创性表达元素，具有较高的首创性。另一方面，被告生产、销售的"全铜摆件"与涉案"Q版孙悟空"美术作品在外型设想上具有高度类似性，而非与私有范畴作品或他人作品更类似，被诉侵权人亦没有公道的来由予以诠释。一审、二审判决据此认定被诉侵权作品来历于上海美影厂享有著作权的作品，侵害其著作权，认定究竟清楚，适用法令正确。该案说明，虽然私有范畴的IP形象可以公道鉴戒，可是仍需要躲避他人对同一IP形象的在先改编作品的著作权，鉴戒的同时需要做出一定的设想变更，避免与其组成本色性类似，换句话说，需要具有一定的首创性，才能构成新的作品。需要留意的是，在对典范IP形象停止鉴戒和开辟时，也需要留意避免恶搞、趣搞型创作大概“嘲讽性模仿”等不妥的方式，躲避加害原作品的改编权和完整权。




专利权侵权风险

文创产物开辟中的专利权侵权风险主如果指文创产物的设想载体落入了他人处于专利权有用庇护期的专利的庇护范围。由于文创产物开辟是对原有文化大概创意的二次开辟，一方面，原创作者能够自己已经有一定的专利结构，申请了专利权；另一方面，他人能够也会在先辈行再创作，并申请了专利权庇护。这里指的专利，既包括表面设想专利，也包括技术类的发现专利和适用新型专利[3]。可是，技术类的发现专利和适用新型专利，由于开辟本钱较高，常常不是文创产物侵权风险的首要权利范例，相对而言，表面设想专利侵权更值得出格关注。

在黄鹤楼雪糕无效案[4]中，武汉市黄鹤楼公园治理处是雪糕(黄鹤楼)的表面设想专利权人[5]，2021年4月黄鹤楼公园“有仙气的雪糕”上市后敏捷走红。6月，武汉市亿丰美园食品商贸有限公司在市场上推出一款“白云黄鹤”的雪糕，不管是包装还是雪糕外型，都与黄鹤楼公园“有仙气的雪糕”极为类似，只要纤细不同。在专利权人向其发出律师函后，武汉市亿丰美园食品商贸有限公司针对涉案专利提起了无效宣布请求。武汉市亿丰美园食品商贸有限公司以为，黄鹤楼在中国历史文化中具有重要职位，是国内外著名的政治、文化修建，将黄鹤楼表面设想授与部分人，会波折公共好处，危险群众豪情或民族豪情，形成不良政治影响。对此，合议组以为，涉案专利是以黄鹤楼为原型而创作的一款文创产物，其表面设想并非我国著名修建物“黄鹤楼”自己的表面设想，对于涉案专利的授权也并非将黄鹤楼的表面设想作为一项专利权授与某一个体，无故障社会公众以黄鹤楼为原型停止其他设想创作，不会波折公共好处，也不存在危险群众豪情或民族豪情，形成不良政治影响的情形，是以，涉案专利不属于专利法第五条第一款[6]规定的不授与专利权的情形。该案表白，一方面，即即是诸如黄鹤楼这样著名的私有范畴的修建物，经过一定的笼统化大概设想革新后也是有能够成为新的表面设想，从而合适表面设想专利的授权标准；另一方面，文创产物的设想者在以私有范畴的修建物停止开辟时，应对尚处于有用期的在先专利停止关注，提早做好专利侵权风险观察（又称FTO检索分析[7]）,避免因利用不异大概近似的设想计划落入其专利权的庇护范围。

值得留意的是，修建物的常识产权侵权风险不但表现在专利权，著作权侵权的案例也屡见不鲜。在“盛放鸟巢”烟花产物侵权案[8]中，一审法院以为，被告“盛放鸟巢”烟花产物外形采用了与国家活动场表面不异大概近似的设想，系对国家活动场修建作品首创性智力功效的再现，与国家活动场组成本色性类似。对“盛放鸟巢”烟花产物的制造和销售，加害了被告对国家活动场修建作品享有的复制权、刊行权。从雪糕案和烟花案可以看出，以修建物作为文创产物开辟设想的起点，需要在保存修建物自己设想气概的根本上，尽能够地增加区分设想特征，综合应用夸张、删减、替换等设想手法，追求设想的首创性和新奇性，从而避免落入在先专利权和/或著作权的庇护范围，进而构成自有常识产权。




商标侵权风险

我国《商标法》规定，笔墨、图形、字母、数字、三维标志、色彩组合和声音等，以及上述要素的组合，都可以作为商标申请注册[9]。商标注册人享有商标公用权，受法令庇护；假如是驰名商标，将会获得跨种此外商标公用权法令庇护[10]。越来越多的文创衍生品被注册成系列商标，从而打造文创品牌，并经过品牌授权为权利人获得响应收益。例如，博物馆将馆藏文物设想成图形商标申请注册；采用了传统的剪纸工艺设想元素的苍蝇拍可以作为图片形象申请商标，使其成为驱虫类产物的商标标识[11]。这也同时成为其他文创产物开辟者潜伏的侵权风险。

在“博物文创商标侵权“[12]案中，被告国家地理杂志社系涉案第16类上第21783491号“博物”商标、第28类上第21784612号“博物文创”商标、第21类上第21784262号“博物文创”商标注册人。被告博物文创公司在经营进程中，将“博物文创”字样明显的标注在天猫网店明显位置及笔记本、尺子、商务笔、文件夹、笔筒、茶杯、餐具、果盘、陶瓷制品、马克杯、玩具等商品先容中，并辩称其销售的商品均是与各个博物馆合作的文化创意产物，其也注册了多个“博物文创”商标。对此，一审法院以为：上述涉案商品属于权利商标审定利用的商品种别，轻易使消耗者误以为被告与被告具有合作、答应等特定的联系，增加被告天猫店肆抵消耗者的吸引力，组成对权利商标公用权的侵害，该当承当停止侵权、补偿经济损失的民事义务。其与博物馆合作相关文化创意产物并非固然可以利用“博物文创”商标的来由，且其注册的“博物文创”商标审定利用商品种别中均不涵盖上述被控侵权产物，故对被告该项抗辩定见不予采用。由此可以看出，商标权的庇护与商品种别密不成份，其庇护范围遭到种此外限制，在超越已被核准范围的文创产物的开辟和利用，单单获得博物馆之类的文物治理者的答应，而没有对相关笔墨和图片等能否已经被人注册了商标停止观察，在贸易化运作时仍然会发生商标侵权的风险。

其他法令风险

文创产物开辟的常识产权侵权风险，还包括组成不正当合作的风险。按照《反不正当合作法》第六条第一款的规定，私行利用与他人有一定影响的商品称号、包装、装璜等不异大概近似的标识的行为，引人误以为是他人商品大概与他人存在特定联的行为组成不正当合作。

在“MARCO马可”牌铅笔案[13]中，二审法院以为：被告安硕公司“MARCO马可”牌8000E高级誊写铅笔的外包装具有较强的明显性，经过安硕公司的现实宣传利用，该包装已经具有区分商品来历的感化，属于安硕公司8000E高级誊写铅笔著名商品独有的外包装。现久灵公司在不异的铅笔产物上利用与安硕公司近似的铅笔外包装，组成私行利用他人著名商品特有包装的不正当合作行为。本案提醒文创产物开辟者要重视产物外包装的设想气概，尊重他人智力劳动功效，积极自动构建自立品牌。

除此之外，当文创产物的开辟触及名流肖像、贸易奥秘等权利及客体时，也会发生响应的侵权风险，开辟者该当一样予以重视。




法令风险的躲避和应对

在社会主义法治扶植不竭完整的时代布景下，文创产物开辟者该当强化法治认识，进步设想创新水平，在公道、正当操纵文化、创意的同时，积极获得授权答应，自动躲避设想以避免各类常识产权侵权风险。

1、 有权利用大概自在利用

对于国家法令赋权的著作权、专利权、商标权等而言，其权利的刻日都有明白的法令规定，具体可以参照下表。

权利
范例
庇护刻日
法令根据
著作权
百姓作品：作者终生及其灭亡后50年；
法人大概其他构造作品或职务作品：作品初次颁发后第50年；50年内未颁发的，本法不再庇护。
电影作品和以类似摄制电影的方式创作的作品、摄影作品：作品初次颁发后第50年；50年内未颁发的，本法不再庇护。
《著作权法》
第二十一条
专利权
发现专利：20年
适用新型专利：10年
表面设想专利：15年
《专利法》
第四十二条
商标权
注册商标：初次注册10年，可续展，每次10年。
《商标法》
第三十七、三十八条

虽然常识产权法令赐与了权利人系统化的庇护，他人不能随意免费利用其文化创意，可是，在浩大的历史文化中，你总能找到属于自己的那一块飞地。是以，文创产物开辟者可以优先挑选那些属于私有范畴的人类的文化遗产以及虽然已经为权利人占有，可是其权利已经生效，其常识产权已经重新归入私有范畴的创意。开辟者可以自在利用这类文化创意，指的不是仅对已有文化和创意停止简单的复制、再现，更具成心义的是激励开辟者之前人优异的文化和创意为起点，停止再缔造和二次开辟，构成自立的、更新的优异作品大概产物。固然，对于仍在常识产权法令庇护期内的出格优异的文化创意，假如出于想要操纵其极好的经济效益的目标，文创产物开辟者可以自动地获得授权和答应，在交纳一定的用度的条件下，正当的操纵其聪明功效。例如与权利人停止合作开辟大概申请文化授权开辟等。

按照法令的相关规定，著作权、专利权、商标权的授权和答应，该当订立答应利用条约。答应利用条约应包括以下内容：答应利用的权利品种；答应利用的权利是专有益用权大概非专有益用权；答应利用的地域范围、时代；付酬标准和法子；违约义务；双方以为需要约定的其他内容。需要留意的是，专利权和商标权的授权答应协议还该当报行政主观部分停止行政备案。

2、 无权利用大概躲避设想

著作权、专利权和商标权作为私权，本意是为权利人独占聪明功效供给法令根据，经过赋予权利人或长或短的“把持”期，以期获得促进社会文化进步和不竭创新成长的目标。是以，作为文创产物的开辟者而言，在没有获得正当授权的条件下，若何鉴戒前人优异的创意停止再创作大概开辟才是永久的命题。相对于著作权和商标权，专利侵权风险的技术含量最高，侵权认定标准最复杂。

首先，在文创产物开辟之初，即需要针对性地停止表面设想专利布景观察。经过对尚处于有用期的表面设想专利的检索，发现潜伏的专利侵权风险，从而在停止设想开辟时明白设想偏向和躲避的途径。与发现专利分歧，由于表面设想专利授权通告的文件首要包括表面设想图片和简要说明，在停止专利布景观察，即专利数据库检索时，只能操纵设想开辟工具的主题的关键词及其对应的洛迦诺分类号停止检索。此外，有些专业的搜索引擎和专利数据库，也连续推出了表面设想专利图像语义检索功用，例如：谷歌搜图、百度搜图、聪明芽和Incopat等。

其次，实时地对设想计划停止风险评判和挑选。在充实停止布景观察的根本上，设想者连系市场需求停止文创产物的设想开辟，获得分歧设想途径上的多款设想计划。此时，并不意味着一切的设想计划都是“平安的”，仍然会存在加害专利权的风险。是以，需要对设想计划停止挑选，具体地说，对照已经检索到的有用专利停止类似度比对，依照表面设想类似度停止分组标引。对类似度高的设想计划组，暂缓停止下一步的开辟工作；对于类似度低，区分度高的设想计划组，则可以停止模具开辟等下一步的计划。

第三，有针对性地对风险专利停止稳定性评价。在文创产物设想开辟的进程中避免不了的，会有个体设想计划虽然明知与现有的专利权的设想较为类似，可是，斟酌市场的需要和其他身分，仍然有必须停止开辟的需要性。此时，就需要对风险专利的稳定性停止评价。由于表面设想专利未经过本色检查而授权，其稳定性通常为存疑的，需要经过专业职员的检索和评价，对其稳定性停止检验。针对稳定性较差的专利，可以经过专利权无效宣布请求法式，将障碍设想开辟的专利权宣布无效，大概提早做好无效的预备工作，避免在自己产物投放市场后，面临对方的专利侵权赞扬大概诉讼的骚扰。

第四，实时申报自己的专利。对于文创产物设想开辟出来的新的设想计划，开辟者该当重视自己的专利结构，实时停止专利申报。出格是在产物设想计划公然前，包括与潜伏相对方贸易洽商之前。即即是具有新奇性的设想计划，假如被他人争先予以公然大概申报专利权，城市对自己的产物市场发生晦气的影响。

第五，文创产物上市前做好反侵权检索（Freedom To Operate）分析。有了成形的设想计划以后，便可以对文创产物上市后能否会面临专利侵权风险停止检索分析，通行的做法是拜托专业的常识产权法令办事机构停止反侵权检索分析。一般可以按照产物行将停止贸易投放的市场肯定需要排查分析的国家和地域以及适用的法令制度。然后，由有经历的检索分析师、专利律师等一路负责对成形的产物停止专利检索和侵权比对分析。经过周全的检索和对高关联专利的侵权比对分析，不但可以对文创产物能否可以顺遂投放市场，投放哪些市场停止周全的计谋计划，而且也相当于有专业的法令办事机构给文创产物停止了“不加害专利权”的背书，一定水平上可以削减未来被认定为故意侵权的能够。

与专利侵权风险躲避类似，商标权大概著作权的侵权风险躲避大致也分为先把握具体常识产权范例的侵权认定标准，在停止充实地风险排查后，再针对性地展开有用的躲避设想。本文不做重点先容。



结   语

党的十八大以来，文化产业获得国家政策方面越来越多的重视，逐步成为百姓经济的支柱产业。《国家“十三五”期间文化成长鼎新计划纲领》提出了文化产业成长的宏伟蓝图。我国有五千年的人类文化历史，在漫漫历史长河中堆集了丰富的文化遗产，是名副实在的文化古国和文化大国。做好文创开辟工作有益于培育和宏扬社会主义焦点代价观，有益于社会主义文化强国扶植。文创产物的开辟可以将厚重的历史文化与现代产业技术很好的跟尾起来，促进百姓经济的成长，开创新的美好未来。作为文创产物的开辟者该当关注和重视常识产权有关的法令题目，使文创产物开辟奇迹的成长可以加倍有序、标准、妥当。

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